R4 予備試験論文 刑法の振り返り

エドガーです。今回は令和4年の予備試験論文の刑法の振り返りをしていきます。

 

≪刑法≫

・再現

設問1

1.(1)Yの行為

     ⇩

     窃盗罪の間接正犯(ⅰ行為支配性、ⅱ正犯意思)

     ⇩

     肯定

 

  (2)Yは窃盗行為を失敗している

     ⇩

     未遂の検討

     ⇩

     実行の着手→間接正犯における特殊性→被利用者基準説

     ⇩

     肯定

 

  (3)結論→窃盗未遂罪の間接正犯成立

 

2.(1)Xの行為

     ⇩

     間接正犯→否定

   

  (2)教唆犯の成立

     ⇩

     肯定

 

  (3)牛肉の追加分及びアイドルの写真集に共謀の射程が及ぶか

     ⇩

     牛肉の追加分は肯定、写真集は否定

 

設問2

1.事後強盗既遂罪の成立を否定する三つの主張

  ①窃盗は、未遂を含まない

  ②暴行は窃盗の機会に行われたものではない

  ③「暴行または脅迫」に至っていない

 

・振り返り及び所感

設問1のYについて、被利用者基準説で書くならば、実行の着手は否定すべきであった。実行の着手が認められるためには、せめてYが目的物であるブドウが置かれている果物コーナーを見つけ、その場所に近づいたくらいの事情が必要であるのに、今回は果物コーナーの場所を見つけることができていないからである。

Yについても、Xについても、窃盗罪を成立させる時には、問題文の事情から明らかな場合でも故意の認定と共に不法領得の意思に軽く言及すべきであった。

Xについては、共謀共同正犯を論じるべきであった。これが今回の一番の論外ポイントであろう。そもそも、個人的には教唆犯と共謀共同正犯の差を曖昧にしか理解していなかったことから、本問のような事例で大きな過ちを犯してしまったと言える。

その他にも、刑事未成年と責任従属性の話を軽く書くべきだった。

だが、罪数。お前は知らない。(併合罪なのか…?)

設問2については、概ね書けた気はするが、設問1に紙面を割きすぎてあてはめが不十分だったようにも思える。

 

・予想される評価について

これは難しいところだが、FかFではないかと言われるとFではないように思える(願望)。Yの部分の実行の着手の肯定とXの部分で教唆犯とした論外ポイントがどのような評価になるかにかかっていると言える。

 

こんな感じですかねー。刑法は好きな科目なので次はAを狙って頑張りたいです。ただ、試験委員様、偽造と賄賂は出さないでください(切実)。

 

≪今回の名言≫ 

『学問は人格に移る。』   オウィディウス